Dünya Sağlık Örgütü tarafından 11.03.2020 tarihinde “Pandemi (salgın)” olarak nitelendirilen Covid-19 virüsü (Koronavirüs) tüm dünyada olduğu gibi ülkemizde de mevcut düzeni olumsuz yönde etkilemiştir. Söz konusu sürecin en çok etkilediği durumlardan biri de işçi-işveren ilişkilerindeki dengeler ve iş akdi üzerine kurulu hak ve yükümlülüklerin kapsamı olmuştur. Aşağıda soru ve cevap şeklinde yer verdiğimiz bilgilendirme notları meri mevzuat ve mevcut Yüksek Mahkeme Kararları çerçevesinde oluşturulmuş olup belirtmek gerekir ki mezkûr hastalık ülkemiz ve tüm dünya açısından yeni bir salgın türüdür. Nitekim ülkemizde hali hazırda yürürlükte olan ilgili mevzuat işçi haklarının korunması bakımından yetersiz olup ilerleyen süreçte kanun koyucunun inşa edeceği ve ihtiyacın yön vereceği hükümler neticesinde işçi-işveren ilişkileri yeni bir boyut ve netlik kazanacaktır.

Pandemi Sürecinde İşçilerin ve İşverenlerin Hak ve Sorumlulukları

1. Çalışan/İşçi İş Akdini COVID-19 Salgını Sebebiyle Feshedebilir mi?

A-İş Kanunu Madde 24 işçinin haklı nedenle derhal fesih hakkını hüküm altına almıştır. Söz konusu ilgili hükmün içeriği şu şekildedir;

Sağlık sebepleri: …

1. b) İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulursa…”

Mezkur kanun hükmü gereği işçinin, haklı nedenle fesihte bulunabileceği kabul edilmiştir. Bu minvalde; çalıştığı iş yerinde, virüse yakalanmış çalışanların bulunduğu işçi; görevi başında iken, hastalığa yakalanan bu kişilerle yakın temasta bulunmak durumunda kalıyor ve risk içerisinde çalışıyor ise iş sözleşmesini kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde derhal haklı nedenle feshedebilecektir. Yine söz konusu kanun lafzından direkt anlaşılmasa da aşağıda yer verilen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararınca işçinin kendisinin de bu salgın hastalığa yakalanması da iş akdinin haklı nedenle feshi sonucunu doğuracaktır.

Yargıtay HGK 13.02.2008 tarihli bir kararında, Hepatit B taşıyıcısı ve hastası olan, gıda sektöründe çalışan bir işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebileceği sonucuna varmıştır; “…somut olayda davacı işçinin çalıştığı yerin gıda işyeri olduğu, bu nedenle hastalığı bulaştırma riskinin çok yüksek olduğu, bu işyerinde çalışmasının, yakalandığı hastalığın niteliği de düşünüldüğünde, işçi yönünden yaşamsal risk doğurabileceği anlaşılmakla, iş akdinin işçi tarafından haklı olarak feshedildiği, dolayısıyla da kıdem tazminatı almaya hak kazandığı sonucuna varılmıştır.”

B-Yine İş Kanunu Madde 24/III kapsamında; Covıd-19 Salgınının çalışan, bakımından haklı nedenle fesih hakkı oluşturduğu açıktır. Mezkur kanun hükmünün içeriği şu şekildedir;

“İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa…”

Covıd-19 salgını nedeniyle; ülkemizde kamu otoritelerinin(resmi kurum ve kuruluşların) ve kanun koyucunun derhal yürürlüğe aldığı genelge ve idari kararlar nedeniyle geçici süreliğine kapatılan veya faaliyetleri durdurulan iş yerlerinde çalışanların, haklı nedenle fesih hakları yukarıdaki madde hükmü gereği koruma altındadır. Böyle bir durumda işçi kıdem tazminatına, mevcut olduğu takdirde fazla mesai, bakiye yıllık izin ve diğer tazminat kalemlerine hak kazanacak ancak ihbar tazminatı hakkı bulunmayacaktır. İşverenler yukarıda yer verilen hükümde bahsi geçen bir haftalık sürede İş Kanunu madde 40 kapsamında işçilere yarım ücret ödemekle mükelleftir.

C- Çalışana haklı nedenle fesih hakkı tanıyan bir başka hüküm ise 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 13. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında düzenlenmiştir. İşyerinde iş sağlığı ve iş güvenliği önlemlerinin alınmaması nedeniyle risk ortamında çalışan işçiler haklı nedenle iş akdine son verebilecektir. Örneğin; işverence, Covid-19 salgını nedeniyle işyerinde sağlık ve güvenlik tedbirleri, değişen şartlara uygun hale getirilmiyor, işçilere koruyucu takım olarak adlandırabileceğimiz maske, eldiven temini yapılmıyor ve gerekli iş yeri hijyeni sağlanmıyor ise çalışanların, işverenin bahsi geçen tutumu karşısında asli edimi olan iş görme borcunu ifa etmeme hakkı saklı olacaktır.

İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun m.13/f.4 hükmü şu şekildedir;

“İş sözleşmesiyle çalışanlar, talep etmelerine rağmen gerekli tedbirlerin alınmadığı durumlarda, tabi oldukları kanun hükümlerine göre iş sözleşmelerini feshedebilir”.

İşbu nedenle işyerlerinde mevcut Sağlık Kurul Kararına uymayan veya işçinin talebine rağmen ısrarla gerekli tedbirleri almayan işverenin tutumu işçiye iş sözleşmesini derhal fesih hakkı tanır.

2. İşveren İş Akdini COVID-19 Salgını Sebebiyle Feshedebilir mi?

Söz konusu salgın nedeniyle kişiler, vilayetler ve dahi ülkeler arası temasın, alışverişin, tedarik zincirinin, minimum seviyeye çekildiği; üretim ve hizmet sektörü başta olmak üzere ithalat ve ihracatın oldukça azaldığı, işyeri faaliyetlerinin asgari düzeyde seyrettiği içerisinde bulunduğumuz süreç, birçok işvereni de olumsuz anlamda etkilemiştir. Bu kapsamda mer’i mevzuatın söz konusu salgın hastalık nedeniyle işverene tanıdığı bir takım hak ve yükümlülükler söz konusudur.

A-İş Kanunu madde 25/1/b-2 hükmü aşağıdaki şekildedir;

1. b) İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda.

İşçinin tam teşekküllü bir hastaneden aldığı raporla hastalığa yakalandığı açığa çıkar ve işçinin iş göremez olduğu süre aralıksız olarak ihbar süresini 6 hafta aşacak şekilde uzar ise ilgili madde hükmü gereği işveren iş akdini haklı nedenle feshedebilecektir.

B- İş Kanunu madde 25 işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması durumunda işverene iş akdini fesih hakkı tanımıştır. Ülkemizde idari otoritelerce yakın geçmişte verilen kararlar nedeniyle iş yerinde işçilerinin bir haftadan fazla süre işine devam edemediği durumlarda işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme hakkı mevcuttur. İşveren bir haftalık sürenin sonunda inisiyatif alarak fesih hakkını kullanmayıp zorlayıcı sebebin ortadan kalkmasını bekleyebilir. Bu süreçte işçi herhangi bir ücrete hak kazanmaz ve iş akdi askıda kalır.

Salgın Sürecinin Gündeme Sıklıkla Getirdiği İş Akdinin Feshine Alternatif Olarak Tercih Edilebilir İzin Uygulamaları (Ücretli İzin- Ücretsiz İzin – Toplu İzin – İdari İzin), Telafi Çalışması, Uzaktan Çalışma ve Kısa Çalışma Kavramlarına İlişkin Genel Bilgilendirme

A-Ücretli Yıllık İzin: İşverenin yönetim hakkı kapsamında ve iyi niyet kuralları çerçevesinde ücretli yıllık izin kullanım zamanını belirleme hakkı mübrezdir. Başka bir deyişle işveren dürüstlük kuralına uygun olarak; işçiyi, istediği zaman yıllık izne çıkarabilir. Dolayısıyla işveren, salgın sürecinde işbu hakkı henüz doğmamış çalışanlara da peşinen ücretli izin kullanım hakkı sağlayabilecektir. Ancak bu durumun yazılı olarak kayıt altına alınması sözleşmenin tarafları bakımından önemlidir.

B-Ücretsiz İzin: Esasen İş Kanununda düzenlenmeyen bu husus yalnızca iş akdinin taraflarının mutabık kalması durumunda uygulanabilirlik kazanacaktır. İzahı gerekirse; İşverenin tek taraflı iradesi ile işçiyi ücretsiz izne çıkarması mümkün değildir. İşçinin yazılı onayıyla devreye girecek bu uygulamayla işçi iş görme edimini yerine getirmezken işveren de işçinin ücretini ödemez ve dahi SGK primleri dahi yatırılmaz. Söz konusu uygulama işçiler bakımından oldukça olumsuz sonuçlar doğurduğundan içerisinde bulunduğumuz süreçte işçilerin tercih edeceği bir yol olmayacaktır. Buna karşın işverenin ısrarla söz konusu uygulamayı pratiğe dökmesi durumunda Yerleşik İçtihatlar gereği iş akdinin işverence haksız olarak fesh edildiği kabul edilir ve başta kıdem tazminatı olmak üzere işçiye hak etmiş olduğu diğer alacaklar da işveren tarafından işçiye ödenir.

C-Toplu İzin: Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği’nin 10. Maddesi uyarınca, Nisan ve Ekim ayları arasında toplu izin uygulaması yapılabilmektedir. İşverenlerin Nisan ayı başından itibaren bu husustaki yasal hakları doğmuş bulunmaktadır. Çalışanlar toplu izin uygulamasına katılmakla yükümlüdürler.

D- İdari İzin: Özel sektörden ziyade kamuda çalışanlar için tercih edilen bu izin uygulamasında işveren ücret ödemeye devam ettiği gibi işçinin izinli olduğu ancak bu iznin yıllık izinden düşülmediği tamamen işçi lehine bir uygulamadır. Özel sektörde istihdam sağlayan işveren de inisiyatif alarak bu uygulamaya geçebilir.

E-Telafi Çalışması: Zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde, işveren 2 ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir. İlgili madde hükmü gereği; bu çalışmalar fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmaz. Telafi çalışmaları, günlük en çok çalışma süresini aşmamak koşulu ile günde üç saatten fazla olamaz. Tatil günlerinde telafi çalışması yaptırılamaz. Corona virüsü nedeniyle işlerine ara vermek zorunda kalan işverenler için yeniden gündeme gelen “Telafi çalışma” uygulamasında bahsi geçen 2 aylık süre 4 aya çıkarılmıştır.

F-Uzaktan Çalışma: İş Kanunu madde 14 (Ek fıkra: 6.5.2016-6715/2 md.) Uzaktan çalışmayı şöyle tanımlar; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisi. Dijital çağ olarak da bahsi geçen, içerisinde yaşadığımız devirde işverenler işin mahiyeti izin verdiği ölçüde çalışanlarına evden çalışma imkânını en azından salgın süreci boyunca sağlamalıdır. İşverenler bu uygulamaya geçerken de işçinin yazılı onayını almalı, koşulları çalışanıyla konuşmalı ve çalışanını bilinçlendirmelidir. Aksi bir durum bahsi geçen uygulamanın verimini düşüreceği gibi taraflar bakımından hukuki uyuşmazlığı da dönüşebilir. Evden çalışma uygulamasında işçi iş görme edimini aynen yerine getirirken işveren de iş akdinde garanti kapsamına aldığı hususları aynen yerine getirmelidir. Bu süreçte işçinin özlük haklarında kısıtlamaya giden işveren iş akdinde esaslı değişiklik yapmış kabul edileceğinden 6 iş günü içerisinde çalışanından onay almak zorundadır.

G-Kısa Çalışma : 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu ek madde 2 uyarınca; genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere kısa çalışma yapılabilir.

30.01.2020 tarih ve 27920 sayılı Resmi Gazete ‘de yayımlanan Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik hükümleri ile zorlayıcı sebep, işverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine imkân bulunmayan, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması veya faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumları ya da deprem, yangın, su baskını, heyelan, salgın hastalık, seferberlik gibi durumları olarak tanımlanmıştır.

Kısa çalışma halinde İşsizlik Sigortası Fonundan kısa çalışma ödeneği ödenir. Bu ödenekten sadece işsizlik sigortasından yararlanma hakkı bulunan yani belli bir süre çalışmış ve pirim ödemiş işçiler yararlanabilir. Bu koşulları sağlamayan işçiler için kısa çalışma ödeneği talep edilemeyecektir.

Salgın sürecinde işverenler kısa çalışma kararı için İŞKUR’a başvurmalıdır. Bu başvurular İŞKUR Yönetim Kurulu tarafından olumlu ve olumsuz olarak değerlendirilmektedir. Mevzuata göre çalışanlardan kısa çalışma ödeneği almaya hak kazanan işçilere son 12 aylık prime esas kazanç ortalamalarına göre işsizlik sigortası fonundan 4.414,50 TL ye kadar aylık kısa çalışma ödeneği verilebilecektir. Söz konusu uygulamaya kanunda ve yönetmelikte sayılan haller nedeniyle geçiliyor ise kısa çalışma uygulaması için işçilerin onaylarına başvurulması gerekmez.

3. Covid-19 virüsüne Yakalanan Çalışan Meslek Hastalığı veya İş Kazası Bildirimi Yapabilir mi ?

Kanaatimizce bu başlıkta çalışanlar bakımından 2’li bir ayrıma gidilmesi gerekecektir.

Bahsi geçen çalışan sağlık sektöründe bilfiil çalışan bir işçi ise diğer sektörlerde istihdam edilen çalışanlardan farklı değerlendirilmesi gerekecektir. 6331 sayılı Kanunun 3. maddesine göre meslek hastalığı, mesleki risklere maruziyet sonucu ortaya çıkan hastalık şeklinde tanımlanmıştır. Küresel anlamda tüm sağlık çalışanlarının eş zamanlı olarak maruz kaldığı yoğun ve riskli çalışma ortamlarında, eksik koruyucu takım,  mevcut kapasiteyi aşan hasta sayısı, Covid-19 virüsünün hastadan başka bir sağlık çalışanına rahatlıkla buluşma ihtimali de nazara alındığında sağlık çalışanının bu hastalığa işin niteliğinden veya işin yürütüm şartlarından dolayı yakalandığı açıktır. Bu durumda hekim, hemşire, hasta bakıcısı, tıbbi sekreter gibi devamlı hasta ile yakından temas halinde bulunan çalışanların hastalığa yakalanması durumunda mer’i mevzuat çerçevesinde meslek hastalığı bildiriminde bulunması yerinde olacaktır. Her ne kadar SGK tarafından çıkarılan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğinde meslek hastalıkları tahdidi olarak belirtilse de Covid-19 virüsünü listede yer alan bulaşıcı hastalıklar arasında değerlendirmek mümkün olacaktır. Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Yüksek Kurulu’nca meslek hastalığı olarak kabul edilmeyen başvurulara karşı çalışanın iş mahkemelerinde dava açma hakkı ise saklı kalacaktır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 13. maddesinde iş kazasının tanımına yer verilmiş bu tanım Yüksek Mahkeme Kararları ile geniş yorumlanmıştır. İşveren çalışma ortamında risk değerlendirmesi yapmaksızın, dezenfekte edilmemiş iş ortamında, maske, eldiven, sabun, el dezenfektanı, kolonya gibi önleyici ve koruyucu ekipmanı temin etmeksizin, yine imkan dahilinde olmasına karşın izin, kısa çalışma, uzaktan çalışma uygulamalarına başvurmaksızın iş yerinde toplu hareket edilen yemekhane, soyunma odaları vb. alanlarda sosyal mesafeyi sağlama hususunda denetim ve gözetim yükümlülüğünü yerine getirmeksizin hareket etmesi durumunda iş yerinde hastalığa yakalan işçiye iş kazası kapsamında maddi ve manevi tazminat ödemekle yükümlüdür. Bahsi geçen koşullarda hastalığa yakalanan işçi öncelikle işyerinin bağlı bulunduğu Sosyal Güvenlik Kurumu’na iş kazası bildiriminde bulunmalıdır. Müteakip ilgili kurumca yapılan incelemenin ardından iş kazası olarak kabul edilen başvuruya istinaden çalışanın meslekte kazanma gücü kayıp oranı tespit edilecek ve bu oranın % 10 u aşması durumunda ise işçiye sürekli iş göremezlik ödeneği bağlanacaktır.

Nitekim Covid-19 virüsüne yakalanan çalışanların yapacakları meslek hastalığı ve iş kazası bildirimlerinin uzun vadede yargıya taşınması kaçınılmaz olacaktır. Ancak küresel anlamda henüz tanışılan bu salgın hastalığa ilişkin yasal düzenlemeler yetersiz olup Yargıtay 21. Hukuk Dairesi geçtiğimiz yıllarda H1N1 salgın vakası sonucu vefat eden bir işçi ile ilgili verdiği kararda; bu olayı iş kazası olarak değerlendirmiştir. Bu çerçevede koronavirüs hastalığının da çalışana tazminat ödenmesini gerektirir koşulları taşıdığı sonucuna yorum kanalıyla varmak mümkündür.

Nitekim içerisinde bulunduğumuz olağanüstü koşulların işçi ve işveren ilişkilerine yansıyan izdüşümleri daha evvel yukarıda belirtildiği gibi mer-i mevzuat ve Yüksek Mahkeme kararları ışığında irdelenmiştir. Neredeyse tüm dünya ülkelerinin söz konusu salgın nedeniyle yasal mevzuatlarında değişikliğe ve yeniliğe gideceği ise kaçınılmaz bir gerçektir. Yukarıda özet şeklinde yer vermeye çalıştığımız açıklamaların sizlere faydalı olmasını umuyor, sağlıklı ve huzurlu günlerde görüşmeyi diliyoruz.

                                                                         Av. Özel DEMİRKOL

                                                                                   DEMİRKOL HUKUK BÜROSU